12طوسى 1كه به وجوب خمس در هديه و ارث تصريح كرده ا ند. ثانياً: با فرض اينكه صغراى ادعاى اجماع تمام باشد، اين اجماع بر مدعا دلالت ندارد؛ زيرا مستند رواياتى است كه اين عناوين در آنها آمده، يا ادلۀ ديگرى مى باشند كه پس از اين نقد خواهند شد.
ب) سيرۀ متشرعۀ عمليه؛ عده‌اى از فقها؛ از جمله محقق همدانى فرموده اند: اگر خمس در غير ارباح مكاسب واجب باشد، بايد ميان شيعه رايج باشد؛ زيرا مورد ابتلا است، در حالى كه نه تنها شايع نيست، بلكه عكس آن شايع است. 2
اشكال: اولاً: وجود سيرۀ عملى بر عدم وجوب خمس در غير ارباح مكاسب درست نيست؛ زيرا بسيارى از فقهاى صدر اول، از جمله شيخ طوسى، به وجوب خمس غير ارباح مكاسب مانند ارث و هديه فتوا داده اند - پيش از اين اقوال آنها گذشت - ثانياً: به فرض تنزّل سيره در عصرهاى متأخر، شايد از فتواى فقهاى متأخر ناشى شده باشد. بنابراين، نمى تواند كاشف از تقرير معصوم (ع) باشد.
ج) روايات دالّ بر وجوب خمس در غير ارباح مكاسب حجت نيست؛ زيرا مشهور، از عمل به آنها اعراض كرده‌اند.
اشكال: اولاً: صغرا ناتمام است؛ زيرا بسيارى از فقهاى صدر اول و بعد از آنها به اين روايات عمل كرده‌اند، ثانياً: اعراض مشهور در صورتى موهن است كه كاشف از خلل در روايت باشد نه اجتهاد آنان. گاهى اعراض از تعارض دو دسته روايات و عدم دسترسى به جمع ميان آنها ناشى شده كه در اثر آن، از يك دسته اعراض گشته است. 3
د) رواياتى دلالت دارد كه هديه خمس ندارد. از جمله صحيحۀ طويله ابن مهزيار كه وجوب خمس در جايزه به خطيره (بزرگ) و در ارث به غير محتسب (ارثى كه وارث گمان آن را نمى‌برد) مقيّد شده است.
پاسخ: اولاً: برخى از فقها از جمله صاحب «مدارك» بر اين باور است كه روايت على‌رغم صحت سند، مورد اعراض فقها واقع شده است؛ زيرا از جهات مختلفى اشكال دارد؛ از جمله با آنكه طلا و نقره خمس ندارند و هيچ فقيهى به وجوب آن حكم نمى د هد، اين روايت خمس آنها را واجب كرده است، ثانياً: بعضى ديگر گفته‌اند: اين قيد براى هبه و ارث خلاف اجماع مركب است؛ زيرا فقها دو دسته‌اند: گروهى گفته‌اند هبه و ارث مطلقاً خمس دارد وگروهى بر اين عقيده ا ند: مطلقاً ندارد در اين زمينه قول تفصيلى نداريم. 4