10

[(مسألة 2) : لا يشترط في النائب الحرية]

(مسألة 2) : لا يشترط في النائب الحرية، فتصح نيابة المملوك بإذن مولاه (1) ، و لا تصح استنابته بدونه (2) ، و لو حج بدون إذنه بطل (3) .

عقلا. و قد ينعكس الأمر، كما لو اعتقد جواز شيء هو حرام شرعاً واقعاً. و قد ينتفيان معاً، كما لو اعتقد حرمة فعل هو حرام واقعاً. و على هذا إذا كان المكلف جاهلا بوجوب الحج الإسلامي عليه، أو كان غافلا عن ذلك، فهو يعتقد جواز الحج النيابي شرعاً خطأ، فيكون قادراً عقلا لا شرعاً. مضافاً إلى أن القدرة المعتبرة في صحة الإجارة القدرة على العمل المستأجر عليه عقلا لا شرعاً. و لذا بني على بطلان الإجارة في الفرض إذا كان المكلف ملتفتاً و إن لم نقل بأن الأمر بالشيء يقتضي النهي عن ضده، إذ القدرةالمنتفية في الفرض‌القدرة العقلية لا الشرعية. و كأن المراد من قوله (ره) في المتن: «لأنه قادراً شرعاً» القدرة العقلية المستندة إلى الشارع، في مقابل القدرة العقلية التكوينية. نظير قولهم: «المانع الشرعي كالمانع العقلي» . و من هنا يحسن تقسيم القدرة إلى تكوينية و تشريعية، و التشريعية إلى عقلية و شرعية بلا خلاف و لا إشكال. لعموم الأدلة و إطلاقها. و ما عن بعض الجمهور من المنع‌لعدم إسقاطه فرض الحج عن نفسه، فضلا عن غيره- واضح الفساد. كذا في الجواهر.

للحجر عليه، المستفاد من قوله تعالى: ( عَبْداً مَمْلُوكاً لاٰ يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ . .) ، ¹و لو بضميمة بعض النصوص.

لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه، فيحرم، فيبطل.