5 مات زوجها فرجعت الى هي و الجارية أ فيحل لي ان أطأ الجارية قال قومها قيمة عادلة و اشهد على ذلك ثم ان شئت فطأها ¹فان ظاهرها جواز تملك جارية البنت البالغة و هذا غير الولاية بالتصرفات في مال الصغير.

و كيف كان فلا ينبغي الريب و الكلام في أصل ثبوت الولاية للأب و الجد على الطفل في ماله.

و انما الكلام يقع في جهات الاولى-في اعتبار العدالة في ولايتهما الثانية- اشتراط تصرفهما بالصلاح للطفل أو باشتراط عدم المفسدة عليه أو عدم اعتبار شيء الثالثة-ان الأب مع الجد في مرتبة واحدة في الولاية و ان مع فقد الأب يكون الجد القريب مع أبيه في مرتبة واحدة أيضا أو انه لا ولاية للجد البعيد مع القريب.

أما الأولى-فالمنسوب الى المشهور عدم اعتبار العدالة و المحكي عن الوسيلة و الإيضاح اعتبارها و ذكر المصنف ره في وجه عدم الاعتبار، الأصل و الإطلاقات و فحوى الإجماع المذكور في التذكرة على ولاية الأب الفاسق في- النكاح، حيث ان مع ثبوت الولاية فيه للفاسق يكون ثبوتها له في التصرفات المالية أولى.

أقول اما الأصل فإن وصلت النوبة إليه فمقتضاه الاعتبار لما ذكرنا سابقا من انه إذا كان الحكم المجعول انحلاليا يكون ثبوت الحكم لو أجد القيد متيقنا و ثبوت فرد آخر من الحكم لفاقده مشكوكا و مقتضى الأصل عدم جعل ذلك الحكم الآخر و عدم ثبوته سواء كان الحكم من قبيل التكليف كما إذا علم بتحريم اللعب بآلات القمار