113 و إذا كان المال قد قبضه الوصي و كان موجوداً أُخذ، و إن احتمل أنّ الوصي قد استأجر من مال نفسه و تملك ذلك بدلاً عمّا أعطاه (1) . و إن لم يكن المال موجوداً فلا ضمان على الوصي لاحتمال تلفه عنده بلا تفريط (2) .

[مسألة 100: إذا تلف المال في يد الوصي بلا تفريط لم يضمنه]

مسألة 100: إذا تلف المال في يد الوصي بلا تفريط لم يضمنه (3) و وجب الاستئجار من بقيّة التركة إذا كان الموصى به حجّة الإسلام، و من بقيّة الثلث إن كان غيرها (4) فإن كانت البقيّة موزعة على الورثة استرجع منهم بدل الإيجار بالنسبة (5) . و كذلك الحال إن استؤجر أحد للحج و مات قبل الإتيان بالعمل و لم يكن له تركة، أو لم يمكن الأخذ من تركته (6) .

أحد و شكّ في صحّته و فساده، و أنّه هل وقع على الوجه الصحيح أم وقع على وجه غير صحيح، و أمّا إذا لم يعلم بوقوع الفعل و تحققه في الخارج و شكّ في أصل وقوعه فأصالة الصحّة لا تثبت وقوعه، بل المرجع حينئذ أصالة عدم وقوع الفعل في الخارج.

إذ لا عبرة بهذا الاحتمال ما لم يحرز تحقق الاستئجار من الوصي، فمقتضى القاعدة أخذ المال منه بعينه أو ببدله لبقائه على ملك الميّت.

لأنّ يده ليست بيد عادية فلا موجب للضمان.

لأنّه أمين و لا ضمان عليه.

إذ لا موجب لسقوطه فلا بدّ من إخراجه من الأصل إذا كان الموصى به حجّ الإسلام، و من الثلث إذا كان غيره.

لانكشاف بطلان القسمة من الأوّل، لأنّ القسمة إنّما تصح بعد أداء الدّين و قد ذكرنا غير مرّة أنّ ثبوت الدّين في التركة كالكلّي في المعيّن و الوفاء به متقدّم على الإرث.

فإن مجرّد الاستئجار ما لم يأت الأجير بالعمل لا يوجب سقوطه عمّن اشتغلت