11 و إن علم أنه ندبي فلا إشكال في خروجه من الثلث (1) ، و إن لم يعلم أحد الأمرين ففي خروجه من الأصل أو الثلث و جهان (2) ، يظهر من سيد الرياض «قده» خروجه من الأصل، حيث أنه وجه كلام الصدوق «قده» الظاهر في كون جميع الوصايا من الأصل بأن مراده ما إذا لم يعلم كون الموصى به واجبا أو لا، فإن مقتضى عمومات وجوب العمل بالوصية خروجها من الأصل خرج عنها صورة العلم بكونها ندبيا، و حمل الخبر الدال بظاهره على ما عن الصدوق أيضا على ذلك. لكنه مشكل، فإن العمومات مخصصة بما دل على أن الوصية بأزيد من الثلث ترد إليه إلا مع إجازة الورثة. هذا مع أن الشبهة مصداقية و التمسك بالعمومات فيها محل اشكال.

هذا مما تطابقت عليه النصوص و الفتاوى، ففي صحيحة معاوية بن عمار قال:

سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل مات فأوصى أن يحج عنه؟ قال: إن كان صرورة فمن جميع المال، و إن كان تطوعا فمن ثلثه ¹. و كذا غيرها من الروايات الدالة عليه بالإطلاق من أن الموصي إن كان غير ضرورة يخرج ما أوصى به من الحج من ثلثه، و المسألة من حيث الفتوى هو المشهور، بل يدعى عليه الإجماع.

هذا إذا علم أن الموصى به حجة الإسلام أو التطوع، أما إذا شك في ذلك و لم يعلم أحد الأمرين فالظاهر عدم الإشكال في عدم خروجه من الأصل، فإن العمومات الدالة على وجوب العمل بالوصية كما قال المصنف «ره» مخصصة بما لا يكون زائدا على الثلث، خرج عنه الوصية بحجة الإسلام، فإذا شك أن ما أوصى به يكون حجة الإسلام أو لا فمقتضى الأصل عدم تعلق الوصية بحجة الإسلام.

و هذا على رأينا و على قول من يقول بخروج الوصية لغير حجة الإسلام من الحج