38

[أقسام الخيار]

[الأول: خيار المجلس]

فالمراد مطلق مكان المتبايعين (1) .

و امّا مسئلة ضمان المال فيما إذا تردد أمر العقد الفاسد بين كونه هبة فاسدة أو بيعا فاسدا فيحكم فيه بالضمان سواء كان ذلك في مورد الترافع أو غيره و ذلك فإن الإقدام على الضمان لا يكون موضوعا لضمان المال، و لذا لو وضع أحدٌ يده على مال الغير اعتقادا بأنه ماله و تلف ذلك المال في يده يكون ضامنا مع عدم حصول الاقدام على الضمان و لا فرق في الحكم به القول باعتبار (حديث على اليد) و ان الخارج منه موارد إلغاء المالك احترام ماله بدفعه الى الغير مجانا أو بالإذن له بالإتلاف و الإيتمان المالكي أو أخذ المال إحسانا إلى مالكه أم قلنا بعدم اعتباره لضعف سنده فإنّه إذا قيل باعتبار الحديث و خروج الموارد المشار إليها بالتخصيص فالأمر ظاهر لان مع وضع اليد على المال و أصالة عدم إسقاط المالك حرمة ذلك المال بدفعه اليه مجانا يحرز بقاء ذلك المال تحت عموم على اليد.

و امّا إذا قلنا بعدم اعتباره فلا ينبغي الريب في ان وضع اليد على مال الغير فيما إذا لم يكن مع إلغاء المالك احترامه أو الايتمان أو الإحسان إليه موضوع للضمان في بناء العقلاء الممضى من الشارع كما يكشف عنه عدم وصول الردع بل في وصول الإمضاء في بعض الموارد و عليه فإذا أحرز وضع اليد على المال الغير كما هو الفرض في المقام و جرى أصالة عدم إلغاء المالك احترام ماله بالهبة فيحكم بالضمان لتمام موضوعه بضم الوجدان الى الأصل.

يعني ليس المراد بالمجلس في خيار المجلس ليس خصوص المجلس لئلا يثبت الخيار فيما إذا تبايعا حال المشي بل المراد ثبوت الخيار للمتبايعين حال العقد، و ان لم يكن مكانهما من قبيل المجلس فإنه في الفرض ايضا يثبت الخيار لهما الى افتراقهما و لا خلاف في ثبوت خيار المجلس عندنا، و ان خالف فيه بعض مخالفينا و في موثقة غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام قال (إذا صفق