176الفضل، نظيره ما قيل في العدول إلى النوع الأفضل، و الواجب لما وجب إخراجه، و إن لم يوص به لم يكن للتعيين مدخل فيه، بل إن لم يف به الثلث أو التركة على الخلاف عاد ميراثا.

و قيل: إن أمكن استنمائه حتى يكفي للحج لم يبعد جوازه، و فيه نظر.

ثمّ الظاهر ما في الدروس: إنّه إن وسع أحد النسكين وجب، و كذا إن وسع بعض الأفعال ¹ممّا تعبّد به وحده كالطواف و الهدي.

ب: يستحق الأجير الأجرة بالعقد

و إن لم يجب تسليمها إليه قبل الفعل بل لا يجوز للوصي إلاّ مع إذن الميت أو شهادة الحال، قال الشهيد: إذا توقّف الحجّ على تسليم الأجرة فامتنع المستأجر، فالأقرب أنّ له الفسخ ².

فان خالف الأجير ما شرط عليه فلا أجرة له على المخالف، لأنّه فعل بغير إذن المستأجر، إلاّ النوع إذا كان أفضل، و ليس النوع في الحقيقة شرطا، فيصح بلا استثناء. و أمّا الطريق و غيره فلا اجرة له على ما خالف الشرط منه، لا المسمّى و لا اجرة المثل لما عرفت، و إنّما له أحدهما على ما عداه.

و في المنتهى عن الشيخ: إنّ له اجرة المثل إن خالف الشرط ³، و ذلك لقوله في المبسوط: فإن تعدّى الواجب ردّ إلى أجرة المثل ⁴.

قلت: و يجوز أن يريد الردّ في المشروط الذي ترك شرطه لا الشرط، فلا خلاف.

ج: لو أوصى بحجّ و غيره قدّم الواجب

إخراجه من التركة، و هو كلّ مالي محض كالزكاة و الخمس و الصدقات المنذورة و الديون، أو بدني مالي -كالحجّ‌أي اخرج من الأصل ⁵كما يأتي في الوصايا، بخلاف غيره، فإنّه من