56

[(مسألة 5) إذا أفسد المملوك المأذون حجّه بالجماع قبل المشعر فكالحر في وجوب الإتمام و القضاء]

(مسألة 5) إذا أفسد المملوك المأذون حجّه بالجماع قبل المشعر فكالحر في وجوب الإتمام و القضاء، و أمّا البدنة ففي كونها عليه أو على مولاه فالظاهر أنّ حالها حال سائر الكفارات على ما مرّ، و قد مرّ أنّ الأقوى كونها على المولى الآذن له في الإحرام. و هل يجب على المولى تمكينه من القضاء لأنّ الإذن في الشيء إذن في لوازمه، أو لا لأنّه من سوء اختياره؟ قولان أقواهما الأوّل (1) سواء قلنا إنّ القضاء هو حجّه أو إنّه عقوبة و إنّ حجّه هو الأوّل، هذا إذا أفسد حجّه و لم ينعتق. و أمّا إن أفسده بما ذكر ثمّ انعتق؛ فإن انعتق قبل المشعر. كان حاله حال الحر في وجوب الإتمام و القضاء و البدنة و كونه مجزئاً عن حجّة الإسلام إذا أتى بالقضاء على القولين من كون الإتمام عقوبة و أنّ حجّه هو القضاء أو كون القضاء عقوبة، بل على هذا إن لم يأت بالقضاء أيضاً أتى بحجّة الإسلام و إن كان عاصياً في ترك القضاء، و إن انعتق بعد المشعر فكما ذكر إلّا أنّه لا يجزئه عن حجّة الإسلام فيجب عليه بعد ذلك إن استطاع، و إن كان مستطيعاً فعلاً ففي وجوب تقديم حجّة الإسلام أو القضاء وجهان مبنيان على أنّ القضاء فوري أولا، فعلى الأوّل يقدم لسبق سببه، و على الثاني تقدّم حجّة الإسلام لفوريتها دون القضاء.

فلا موجب للالتزام بكون الجزاء على السيد في غير الصيد بل في الصيد أيضاً، لتعارض هذه الصحيحة مع صحيحة عبد الرحمن الدالة على عدم كون جزاء صيد العبد على مولاه. و لكن لا يبعد كون ما أخرجه في الاستبصار من النقل بالمعنى بقرينة رواية الكليني و الفقيه لا كونها رواية أخرى، فإن نقل رواية في الاستبصار مع عدم التعرض لها في التهذيب مع ملاحظة مخالفة مدلولها للروايات الأخرى بعيد جدّاً، فالوجه الثالث المذكور في المتن غير بعيد.

لا يخفى أن الفعل المأذون فيه هو إحرام العبد لا إفساده بالجماع قبل المشعر، و الإفساد بالجماع ليس لازماً للإحرام ليكون الإذن في الشيء إذناً في