141 و انما المخالف لها هي قاعدة الخراج بالضمان (1) .

[الأمر السّادس لا إشكال في القدرة على الفسخ]

الأمر السّادس لا إشكال في القدرة على الفسخ (2) .

على المشتري أو كان بعده كما لا يخفى.

قد تقدم عدم شمول قاعدة التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار لتلف الثمن في المقام و ان عدم الشمول لقصور القاعدة و عدم العموم في دليلها لا لدلالة رواية معاوية بن ميسرة على اختصاصها بالمبيع كما عن الجواهر فانّ تلك الرّواية دالّة على كون نماء المبيع في بيع الخيار للمشتري و تلفه ايضا عليه و شيء من الحكمين لا ينافي كون ضمان تلف الثمن ايضا عليه، و المنافي لقاعدة ضمان التلف على غير ذي الخيار قاعدة الخراج بالضمان الجارية في ناحية الثمن لأنّها تقتضي ذهاب الثمن على البائع و القاعدة أخصّ من قاعدة الخراج بالضمان فعلى تقدير عمومها يرفع اليد بها عن قاعدة الخراج بالضمان كما لا يخفى.

لو كان المصرّح به في بيع الخيار ردّ الثمن على نفس المشتري أو وكيله المطلق أو الحاكم أو عدول المؤمنين، سواء كان اشتراط الرّدّ إلى هؤلاء مطلقا أو مع عدم التمكن على الرّد على السابق يحصل التمكن على الفسخ بالردّ المزبور. و امّا إذا كان المشروط ردّ الثمن على المشتري كما هو المتعارف و اتّفق عدم التمكن على الردّ عليه عقلا لغيبته أو شرعا لحصول الجنون أو السّفه له فهل يكفي في التمكن على الفسخ ردّ الثمن على الحاكم الشرعي و مع فقده على عدول المؤمنين أم لا يظهر كفاية رده على الحاكم من المحقّق القمي (ره) في أجوبة مسائله و خالف فيه صاحب المناهل (ره) .

و يظهر من صاحب الحدائق قول ثالث و دعوى الاتّفاق عليه و هو عدم لزوم ردّ الثمن على المشتري في الفسخ مع غيبته بل يكفي معها جعل البائع الثمن امانة عنده حيث انّه نقل أولا قول المشهور بأنّه لا يعتبر في فسخ ذي الخيار حضور الخصم و انّه